A terceirização é uma prática comum no mercado mundial e que vem ganhando cada vez mais espaço no Brasil, através da qual as empresas buscam otimizar suas estruturas organizacionais, reduzindo custos e aumentando a sua competitividade.
Esse modelo de contratação consiste na transferência de parte do processo produtivo para ser executado por outra empresa (outsourcing); ou seja, ao invés de contratar funcionários e estabelecer um vínculo trabalhista direto, a tomadora dos serviços contrata uma empresa com know-how diferenciado para executar determinada atividade dentro de sua organização, estabelecendo uma relação comercial com a empresa que irá prestar os serviços.
No Brasil, o processo de terceirização foi regulamentado pela Lei nº 13.429/2017 e pela Lei nº 13.467/2017, essa última conhecida como Reforma Trabalhista, a qual ampliou largamente as terceirizações para toda e qualquer atividade empresarial da tomadora de serviços, inclusive sua atividade principal (atividade fim).
No ano de 2018, após uma resistência inicial por parte do Poder Judiciário, o Superior Tribunal Federal referendou a Reforma Trabalhista, e declarou “lícita a terceirização da atividade fim” da empresa tomadora dos serviços, cujo entendimento foi firmado por ocasião do julgamento do “Tema 725” da repercussão geral.
Contudo, há muito a se entender sobre essa modalidade de contratação, especialmente para empreendedores que desejam se utilizar dessa ferramenta, a fim de evitar riscos e passivos para sua organização.
Diversamente do que possa aparentar, o simples fato de estabelecer uma relação comercial e terceirizar parte de suas atividades a uma empresa prestadora de serviços não exime a tomadora dos serviços de responsabilidades para com os profissionais que forem designados para a execução dos serviços.
De acordo com legislação de regência, a empresa tomadora dos serviços é responsável por monitorar e fiscalizar o cumprimento das obrigações sociais e trabalhistas por parte da empresa terceirizada, respondendo de forma subsidiária perante os trabalhadores.
De um modo geral, os principais cuidados que uma empresa deve adotar ao terceirizar serviços consistem em:
1) Recrutar empresas ou profissionais qualificados, idôneos e devidamente habilitados;
2) Formalizar a contratação por meio de um contrato bem estruturado;
3) Monitorar e fiscalizar o atendimento às obrigações sociais e trabalhistas, bem como as condições disponibilizadas pela empresa terceirizada aos trabalhadores designados para a prestação de serviços.
1. Recrutar empresas ou profissionais qualificados, idôneos e devidamente habilitados
O primeiro cuidado que a tomadora dos serviços deve adotar é na fase pré-contratual, na escolha da empresa ou do profissional que irá prestar os serviços, verificando a habilitação e a capacidade técnica para o desempenho das atividades que estão sendo contratadas.
Do mesmo modo, deve ser analisada a capacidade econômica da empresa prestadora de serviços, como por exemplo, se possui capital social compatível com o número de funcionários e a estrutura da empresa, assim como a inexistência de débitos Fiscais ou Trabalhistas, mediante a solicitação das respectivas certidões negativas.
2. Formalizar a contratação por meio de um contrato bem estruturado
Definida a escolha da empresa ou do profissional que irá prestar os serviços, a contratação deverá ser formalizada através de um contrato bem elaborado e estruturado (SLA – Service Level Agreement).
Esse documento deve ser confeccionado de acordo com a legislação atual, o que irá garantir segurança para a tomadora dos serviços, do início ao término do processo de terceirização, contendo regras e condições que previnam a tomadora dos serviços de problemas judiciais e passivos trabalhistas.
Um contrato bem estruturado pode fornecer mecanismos de controle e que inibam a empresa terceirizada de atuar de forma desidiosa e irresponsável para com os seus funcionários, como a previsão de Multas e a possibilidade de Retenção de Valores por parte da tomadora dos serviços, quando não forem observadas as regras previstas no contrato.
3. Monitorar e fiscalizar o atendimento às obrigações sociais e trabalhistas, bem como as condições dispensadas pela empresa terceirizada aos trabalhadores designados para a prestação de serviços
Embora a relação estabelecida pela tomadora dos serviços seja de natureza comercial, sem vínculo empregatício com os profissionais que irão executar os serviços, a legislação lhe atribui uma responsabilidade subsidiária; havendo, portanto, a possibilidade de que venha a sofrer autuações e a ser penalizada em caso de desatendimento às obrigações sociais e trabalhistas por parte da empresa terceirizada.
Deste modo, é necessário monitorar se a empresa terceirizada está cumprindo com as obrigações Sociais, Previdenciárias e Trabalhistas, ou seja, pagando corretamente os profissionais designados para executar os serviços e recolhendo os respectivos encargos, bem como disponibilizando condições dignas e adequadas a estes, em observância direitos humanos.
Para tanto, a tomadora dos serviços deverá manter um permanente e sistêmico controle e fiscalização, implantando práticas de governança corporativa e compliance capazes de identificar, evitar e mitigar os riscos e impactos adversos que podem resultar do processo de terceirização.
A adoção de boas práticas de governança corporativa e compliance converte os princípios básicos e as disposições contidas nos contratos em medidas efetivas de controle e fiscalização da situação Fiscal e Trabalhista da empresa terceirizada, bem como das condições que estão sendo disponibilizadas aos trabalhadores alocados para executar os serviços, coibindo o trabalho em condições desumanas e degradantes.
Na prática, é recomendado que a tomadora dos serviços designe um profissional para realizar a gestão da terceirização (Compliance Officer), o qual será responsável por implantar sistemas de prevenção contra os riscos associados ao processo de terceirização de serviços, mediante um controle permanente da conformidade e adequação da empresa terceirizada.
Importante frisar a necessidade de registro e armazenamento da documentação e informações obtidas nos procedimentos de controle e fiscalização, de forma a viabilizar que a tomadora dos serviços comprove às autoridades competentes o efetivo monitoramento sobre a empresa terceirizada durante a vigência contratual.
Tais medidas são extremamente válidas para atribuir segurança jurídica ao processo de terceirização e evitar passivos de natureza trabalhista, e podem estar integradas a um sistema de Compliance Trabalhista.
Como vimos, a contratação de uma empresa terceirizada pode trazer vantagens para a tomadora dos serviços, como mão de obra especializada, economia e agilidade no serviço. Entretanto, existem cuidados indispensáveis que devem ser adotados para evitar uma responsabilização subsidiária.
Não se pode perder de vista que a erradicação do trabalho realizado em condições desumanas e degradantes é responsabilidade de todos os elos da cadeia produtiva, de modo que a adoção de boas práticas de governança e compliance, além conferir segurança jurídica, podem contribuir de forma decisiva para aperfeiçoar as condições de trabalho e coibir eventuais irregularidades perpetradas por empresas terceirizadas.
Anderson Mattuella
Advogado – OAB/RS 75.999
anderson@nomb.com.br